home Direito e cidadania, Economia, Eleicoes, Policia, Política, Uncategorized Leia a Manifestacao de Janot MPF – PGR enviada ao STF manifestação sobre nomeação de Lula como Ministro

Leia a Manifestacao de Janot MPF – PGR enviada ao STF manifestação sobre nomeação de Lula como Ministro

No 60.818/2016-AsJConst/SAJ/PGR

Arguições de descumprimento de preceito fundamental

390/DF e 391/DF

Relator: Ministro Teori Zavascki

Requerentes: Partido Socialista Brasileiro

Partido da Social Democracia Brasileira

Interessada: Presidente da República

CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL. NOMEAÇÃO

DE PESSOA INVESTIGADA CRIMINALMENTE PARA

CARGO DE MINISTRO DE ESTADO. EXAME

PROBATÓRIO LIMITADO EM ADPF. POSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ATENDIMENTO.

ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO DO

CONTROLE. INDÍCIOS DE DESVIO DE FINALIDADE.

DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. EFEITO

SECUNDÁRIO. DANOS OBJETIVOS À PERSECUÇÃO

PENAL. MANUTENÇÃO DA NOMEAÇÃO, COM

PERMANÊNCIA DO FORO DE PRIMEIRO GRAU.

1. Cabe conhecer arguições de descumprimento de preceito fundamental

(ADPF) por estar atendida a regra da subsidiariedade, isto

é, por não existir meio alternativo apto a sanar, de forma ampla,

geral e imediata, as alegadas lesões a preceitos fundamentais.

2. É possível ajuizar ADPF cuja alegação de lesão a preceito fundamental

dependa de exame limitado de provas. Descabe, contudo,

transformar ADPF em sucedâneo de meios de impugnação próprios

do processo penal.

3. Devem ser suspensos processos decorrentes de ações ajuizadas

na Justiça Federal cujo objeto coincida com o de arguição

de descumprimento de preceito fundamental, a fim de conferir

segurança jurídica e uniformidade ao tratamento da matéria.

4. Nomeação de ministro de estado consubstancia ato administrativo

de natureza política, passível de controle judicial para

aferir ocorrência de desvio de finalidade, sem embargo da

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

competência constitucional da Presidente da República para

designar seus auxiliares.

5. Ocorre desvio de finalidade quando agente público exerce

competência determinada por lei para atingir propósito diverso

do atribuído pelo ordenamento jurídico.

6. O acervo probatório e elementos que se tornaram notórios

desde a nomeação e posse do ex-Presidente permitem concluir

que a nomeação foi praticada com intenção de afetar competência

de juízo de primeiro grau. Há danos objetivos à persecução

penal, pela necessidade de interromper investigações em

curso, pelo tempo para remessa das peças de informação e para

análise delas por parte dos novos sujeitos processuais e pelos ritos

mais demorados de investigações e ações relativas a pessoas

com foro por prerrogativa de função.

7. Parecer pelo (a) conhecimento das ADPFs; (b) deferimento de

medida cautelar para suspender a tramitação de quaisquer processos,

em instâncias inferiores, com o mesmo objeto destas arguições;

(c) deferimento parcial de medida liminar, para o fim de

manter, nestes processos, a validade da nomeação atacada – sem

prejuízo da possibilidade de o ato ser objeto de nova análise no

futuro, em outros processos e diante de acervo probatório distinto

–, mas para determinar que investigações criminais e possíveis

ações penais referentes a atos imputáveis ao Senhor LUIZ

INÁCIO LULA DA SILVA praticados até a data de sua posse no cargo

de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República

permaneçam no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas

possíveis causas de modificação de competência previstas na legislação

processual penal.

I RELATÓRIO

Trata-se de arguições de descumprimento de preceito fundamental,

com pedido de medida cautelar, propostas pelo Partido

Socialista Brasileiro (PSB) e pelo Partido da Social Democracia

Brasileira (PSDB) em face do decreto de 16 de março de 2016, da

Excelentíssima Senhora Presidente da República,1 que nomeou o

1 Edição extraordinária do Diário Oficial da União, seção 2, de 16 de março

de 2016.

2

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Senhor LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, ex-Presidente da República,

para o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência

da República.

Alega o PSB violação ao princípio do juiz natural, direito

fundamental consignado no art. 5o, incisos XXXVII e LIII, da

Constituição da República, o qual se fundamenta nos pilares de

imparcialidade, competência e aleatoriedade. Assevera que o ato

presidencial padece de desvio de finalidade, porquanto objetivou

conferir ao nomeado prerrogativa de foro inerente ao cargo público,

“para manipular circunstância particular e pessoal do indivíduo

que o exercerá”. Aponta que comprovariam a nulidade do

decreto: (a) interceptações telefônicas autorizadas pela 13a Vara da

Seção Judiciária do Paraná, em Curitiba; (b) o adiantamento da

posse do nomeado, de 22 de março para 17 de março de 2016;

(c) a citação do nome do Sr. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA por 186 vezes

na colaboração premiada do Senador DELCÍDIO AMARAL, que,

como é notório, chegou a ser preso por ordem do Supremo Tribunal

Federal, a requerimento do Procurador-Geral da República,

no curso das investigações conhecidas como “Lava Jato”.

Formula, cautelarmente, pedidos de suspensão da vigência e

eficácia do decreto presidencial, de impedimento da posse prevista

para 17 de março de 2016 e de não produção de efeito que

altere o juízo natural da 13a Vara Federal de Curitiba, quanto a investigações

referentes ao ex-presidente. No mérito, requer declaração

de inconstitucionalidade do ato presidencial e a fixação de

tese pelo Supremo Tribunal Federal de que nomeação de pessoa

investigada ou processada criminalmente para cargo com prerrogativa

de foro não terá o efeito de alterar o juiz natural, quando

3

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

tal nomeação tiver o objetivo de modificar a instância competente.

Pleiteia também, no caso de não declaração de nulidade do

ato impugnado, manutenção da competência da Justiça Federal

para investigar e processar o nomeado.

O PSDB sustenta que a nomeação configuraria fraude à

Constituição, por desvio de finalidade do ato administrativo, porquanto

teria sido praticada com o objetivo de frustrar a persecução

penal do nomeado, como investigado no chamado caso “Lava

Jato” e denunciado pelo Ministério Público do Estado de São

Paulo. Indicou ofensa aos princípios republicano, da divisão funcional

de poder, do juiz natural, do devido processo legal, da moralidade,

da impessoalidade e da legalidade dos atos

administrativos.

Solicitaram ingresso como amici curiæ o Partido Popular Socialista

(peça 16 da ADPF 390) e o Partido Novo Nacional (peça

26 da ADPF 391).

O relator, Ministro TEORI ZAVASCKI, adotou o rito do art. 5o ,

§ 2o , da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, solicitou informações

da Presidência da República e manifestação da Advocacia-

Geral da União e da Procuradoria-Geral da República

(ADPF 390, peça 19; ADPF 391, peça 11).

A União postulou suspensão cautelar dos processos sobre o

tema que tramitam em varas federais de Goiânia, Belo Horizonte,

Campo Grande, Ribeirão Preto, Porto Alegre, Angra dos Reis,

Curitiba, Londrina, Recife e Distrito Federal, a fim de conferir

segurança jurídica até deliberação definitiva do STF (ADPF 390,

peça 20; ADPF 391, peça 14). O Advogado-Geral da União pos-

4

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

tulou retificação das petições, “a fim de que conste em seu

preâmbulo a Presidenta da República” e renovou o pedido de

medida cautelar (ADPF 390, peças 22-23; ADPF 391, peça 16).

Posteriormente, a Presidente da República reiterou o pleito

de suspensão cautelar de processos em curso e decisões sobre a

matéria (ADPF 390, peças 28 e 30, e ADPF 391, peças 22 e 24)

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pelo indeferimento

de medida cautelar. Destacou ser inquestionável que o nomeado

possui reconhecidos atributos em coordenação, diálogo e

articulação política, a partir da experiência acumulada ao longo

de dois mandatos presidenciais, somados à vida parlamentar, inclusive

no processo constituinte (ADPF 390, peça 35; ADPF 391,

peça 41).

É o relatório.

II PRELIMINARES

II.1 JULGAMENTO CONJUNTO

O artigo 77-B do Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal estabelece aplicação da regra de distribuição por prevenção

a ações de controle concentrado de constitucionalidade “quando

haja coincidência total ou parcial de objetos.” A identidade total

ou parcial de objetos a que alude o dispositivo regimental diz respeito,

unicamente, às ações daquela forma de controle. Não se

aplica, portanto, quando coincida o objeto de ADPFs e mandados

de segurança ou de outras ações de controle difuso de constitucionalidade.

Para estas, valem as regras do novo Código de Processo

5

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015), particularmente as do

art. 286, I e III, combinado com o art. 55, § 3o.2

Não há óbice a que ato do(a) Presidente da República, como

ato emanado do poder público, seja questionado em ações diversas

de competência originária do Supremo Tribunal Federal, como

em ADPF e em mandado de segurança (CR, art. 102, I, d, e § 1º).3

Como o julgamento se fará pelo Plenário da Corte nesse caso,

não há, em princípio, risco de decisões contraditórias – o fundamento

da regra de prevenção. É razoável antever que o Tribunal

buscará realizar julgamento conjunto destes e dos demais processos

que tratem do mesmo ato, caso cheguem às fases de apreciação liminar

e de mérito, o que elimina risco de contradição e privilegia

o caráter democrático do princípio do colegiado, pelo qual se revelam

as legítimas posições dos juízes que o integram.

2 “Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer

natureza:

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já

ajuizada; […]

III – quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3o, ao

juízo prevento.”

“Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for

comum o pedido ou a causa de pedir. […]

§ 3o, Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam

gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso

decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.”

3 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe: […].

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas

anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente

da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República

e do próprio Supremo Tribunal Federal;”. […]

§ 1ºA arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente

desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma

da lei. […]” Sem destaque no original.

6

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

II.2 ADPF E EXAME DE PROVAS

A arguição de descumprimento de preceito fundamental é

ação constitucional vocacionada a preservar a integridade da

Constituição da República, à falta de outro meio eficaz para salvaguarda,

em face de atos do poder público lesivos a preceitos fundamentais.

Ato jurídico, para fins de cabimento de ADPF, não precisa

ostentar natureza normativa; basta que emane do poder público e

seja apto a lesar núcleo de princípios e regras revestidos de essencialidade

para manutenção da ordem constitucional, a serem avaliados

nas circunstâncias.

Segundo GILMAR MENDES, a ADPF é “instituto que assume

[…] feição marcadamente objetiva”. Como ação que tutela o direito

objetivo de maneira ampla, geral e abstrata, em regra não se

permite em ADPF, assim como em ação direta de inconstitucionalidade

ou em ação declaratória de constitucionalidade, incursão,

pelo Supremo Tribunal Federal, em exame aprofundado de provas,

sejam elas indiciárias ou não, como condição indispensável

para conclusão sobre a legitimidade constitucional, ou não, do ato

do Poder Público questionado.

Segundo o Ministro CELSO DE MELLO:

O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se

como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente,

à defesa, em tese, da harmonia do sistema

constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por

função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata

do ato estatal em face da Constituição da República. O

exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui

matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de

controle concentrado de constitucionalidade.

7

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada

a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida

na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo

a existência de um caso concreto, revela-se acessível a

qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade.4

Por isso, não se admite desvirtuamento do manejo de ADPF

e das demais ações voltadas ao controle objetivo de constitucionalidade,

para obter resultado específico em situações concretas.5 Por

conseguinte, não cabe dilação probatória em arguição de descumprimento

de preceito fundamental para aferir violação dos preceitos

constitucionais invocados.6

Estas arguições buscam declaração de nulidade do ato de nomeação

de ministro de estado pela Presidente da República, por

alegado desvio de poder (desvio de finalidade) no exercício de

competência privativa. Invalidar ato administrativo por desvio de

finalidade pressupõe comprovação do desvirtuamento do interesse

público para atingir objetivos diversos daqueles indicados

pela lei e, com maior gravidade, dos colimados pela Constituição.

Segundo CAIO TÁCITO, “o diagnóstico da violação da finalidade

impõe o exame dos motivos alegados pelo agente, através dos

4 Supremo Tribunal Federal. Questão de ordem em medida cautelar na ação

direta de inconstitucionalidade 2.551/MG. Relator: Ministro CELSO DE

MELLO. 2/4/2003, maioria. Diário da Justiça, 20 abr. 2006.

5 Por exemplo: STF. Plenário. Agravo regimental na ADPF 11/SP. Rel.:

Min. SYDNEY SANCHES; Redator para acórdão: Min. GILMAR MENDES,

18/11/2004, maioria. DJ, 5 ago. 2005; ADPF 17/AP. Rel.: Min. CELSO DE

MELLO. 5/11/2003. DJ, 14 fev. 2003; Referendo na medida cautelar na

ADPF 172/RJ. Rel.: Min. MARCO AURÉLIO. 10/6/2009. DJe, 21 ago.

2009, entre outros.

6 A exigência de prova de violação de preceito fundamental, com apresentação

dos documentos necessários para comprovar a impugnação (art.

3º, III, parágrafo único, da Lei 9.882, de 3 de novembro de 1999), não desnatura

a índole eminentemente objetiva do controle de constitucionalidade

realizado por esse instrumento processual constitucional.

8

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

quais se exterioriza a sua vontade”, de modo que “o desvio de poder

guarda, por isso, estreita correlação com outro vício – o da

inexistência ou falsidade dos motivos”. Observa, corretamente, que

“é por meio da análise criteriosa da motivação do ato administrativo,

dos indícios veementes que defluem da conferência entre os

motivos invocados e os resultados alcançados ou pretendidos que o

desvio de poder virá à tona”.7

Não cabe, mediante ADPF, incursão do Supremo Tribunal

Federal em aprofundado exame de provas para se concluir pela

possível violação de preceitos fundamentais.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal conheceu a

ADPF 388/DF, proposta contra ato de nomeação de ministro de

estado da Justiça, na qual se discutia a possibilidade de membro

do Ministério Público empossado após a promulgação da Constituição

de 1988 exercer funções fora da carreira.

Neste caso, a discussão transcende o plano de ato individual,

porquanto se aborda a validade de nomeação de cidadão

brasileiro para cargo de ministro de estado. Em face da relevância

político-institucional da situação, sobremodo no quadro de

crise em que se vê o País, da necessidade de evitar situação de

insegurança jurídica na titularidade da Casa Civil da Presidência

da República e do precedente da ADPF 388/DF, entende o

Procurador-Geral da República que as arguições de descumprimento

comportam conhecimento.

7 TÁCITO, Caio. Teoria e prática do desvio de poder. Revista de Direito Administrativo,

vol. 117:1-18, jul./set. 1974. Disponível em

< http://zip.net/bvs436 > ou

< http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/40110 >;

acesso em 27 mar. 2016.

9

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Descabe transformar estas arguições, porém, em sucedâneo

de meios de impugnação próprios do processo penal e transferir

para elas discussões que têm sede apropriada em investigações e

ações penais, a fim de não se perpetrar subversão do devido processo

legal. No momento adequado, se for o caso e houver necessidade

de o Ministério Público Federal adotar medidas

processuais penais em face do ex-Presidente ou de outros cidadãos

brasileiros, nos respectivos procedimentos é que terão lugar

discussões profundas sobre possíveis ilícitos penais, sobre validade

de meios probatórios e sobre efeitos penais dos atos ali

descritos.

II.3 REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADE

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 33/PA, decidiu

que a subsidiariedade dessa via processual deve ser aferida

em face das demais ações de controle abstrato de constitucionalidade,

dado o caráter objetivo do instituto. A Lei 9.882, de 3 de

dezembro de 1999, ao eleger a subsidiariedade como requisito

de procedibilidade da arguição (art. 4º , § 1º ), refere-se a “outro

meio eficaz de sanar a lesividade”. O meio (processual), interpretou

a Corte, deve ser apto a resolver a controvérsia constitucional relevante

de forma ampla, geral e imediata.

Há casos em que a ausência de conteúdo normativo do ato

inviabiliza ajuizamento das demais ações de controle concentrado.

Isso não significa que eventual lesão a preceito fundamental somente

possa ser sanada, de forma ampla, geral e imediata, por ar-

10

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

guição de descumprimento de preceito fundamental. A esse respeito,

adverte o Ministro MARCO AURÉLIO:

Essa, a meu ver, é a regra geral: o princípio da subsidiariedade

deve ser observado tendo em vista, notadamente, a viabilidade

de admissão das demais ações previstas para o

exercício do controle concentrado. O entendimento, entretanto,

merece temperamentos.

A amplitude do objeto da arguição de descumprimento de

preceito fundamental não significa afirmar que todo e qualquer

ato que não possua caráter normativo – pois então se

mostraria pertinente a ação direta – seja passível de submissão

direta ao Supremo. A óptica implicaria o desvirtuamento

da sistemática de distribuição orgânica da jurisdição traçada

pela Constituição Federal.

De um lado, a mera possibilidade de discussão do tema mediante

a formalização de demandas individuais não deve conduzir

ao esvaziamento da atividade precípua reservada ao

Supremo – de guardião maior da Carta da República. De

outro, descabe utilizar a ação para desbordar as medidas processuais

ordinárias voltadas a impugnar atos tidos como ilegais

ou abusivos, ainda mais quando o tema não representa

risco de multiplicação de lides individuais.

Considero a arguição de descumprimento de preceito

fundamental instrumento nobre de controle de constitucionalidade

objetivo, destinado à preservação de um preceito

nuclear da Carta Federal. É inadequado utilizá-la para dirimir

controvérsia atinente a pequeno número de sujeitos determinados

ou facilmente determináveis. Se isso fosse possível,

surgiriam duas situações incompatíveis com o texto constitucional.

Primeira: ficaria transmudada a natureza da ação, de objetiva

para subjetiva. Segunda: estaria subvertida a ordem

jurídico-processual, autorizando-se a trazer a este Tribunal,

sem a observância dos graus de recurso, causas que não possuem

relevância necessária ao exercício da competência

originária.8

8 STF. ADPF 245/DF. Rel.: Min. MARCO AURÉLIO. 4/9/2013, decisão monocrática,

DJe, 12 dez. 2012.

11

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Na mesma direção, assinala ANDRÉ RAMOS TAVARES que, para

verificação do cumprimento da subsidiariedade, “não basta a existência

de mecanismos que combatam a lesão a preceito fundamental.

É preciso indagar acerca da sua eficácia, da força e extensão do mecanismo”,

“sendo referencial válido, para o uso do teste, haver no

sistema judicial a possibilidade de sanar plenamente a lesão a preceito

fundamental por outro mecanismo”.9

O que se leva em consideração, para cabimento da ADPF, é a

transcendência da solução a ser empregada pelo Supremo Tribunal

Federal, que pode decorrer de potencial multiplicador da discussão,

de modo que esta não se limite a declarar se determinado

ato do poder público viola preceito fundamental. É preciso aquilatar

a real eficácia das demais medidas processuais para solucionar,

de forma abrangente, a lesão a preceito fundamental ocasionado

pelo ato.

Nesse sentido decidiu, por unanimidade, o Plenário do Supremo

Tribunal Federal, em julgado com esta ementa:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, § 1º) – AÇÃO ESPECIAL

DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIO

DA SUBSIDIARIEDADE (LEI Nº 9.882/99, ART. 4º,

§ 1º) – EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A

NEUTRALIZAR A SITUAÇÃO DE LESIVIDADE QUE

ALEGADAMENTE EMERGE DOS ATOS IMPUGNADOS

– INVIABILIDADE DA PRESENTE ARGUIÇÃO

DE DESCUMPRIMENTO – PRECEDENTES – RECURSO

DE AGRAVO IMPROVIDO.

9 TAVARES, André Ramos. Repensando a ADPF no complexo modelo brasileiro de

controle da constitucionalidade. Disponível em: < http://zip.net/bysntK > ou

< http ://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/andre

_ramos2.pdf >. Acesso em: 27 mar. 2016.

12

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

– O ajuizamento da ação constitucional de arguição de descumprimento

de preceito fundamental rege-se pelo princípio

da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), a

significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer

outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade

real, o estado de lesividade emergente do ato

impugnado. Precedentes.

A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais,

contudo, não basta, por si só, para justificar a invocação

do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse

postulado possa legitimamente incidir – impedindo, desse

modo, o acesso imediato à arguição de descumprimento de

preceito fundamental – revela-se essencial que os instrumentos

disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de

maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar

com o ajuizamento desse writ constitucional.

– A norma inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 – que

consagra o postulado da subsidiariedade – estabeleceu, validamente,

sem qualquer ofensa ao texto da Constituição,

pressuposto negativo de admissibilidade da arguição de descumprimento

de preceito fundamental, pois condicionou,

legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole

constitucional à observância de um inafastável requisito de

procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro

meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente,

a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa)

decorrente do ato impugnado.10

O ato questionado, praticado pela Presidente da República

no exercício de competência privativa (CR, art. 84, I), de nomeação

de cidadão investigado criminalmente para o cargo de ministro

de Estado, ostenta caráter transcendente, por sua relevância política,

conquanto não tenha, em princípio, efeito multiplicador. A

questão submetida ao Supremo Tribunal Federal é de anulação de

10 STF. Plenário. AgR/ADPF 237/SC. Rel.: Min. CELSO DE MELLO.

28/5/2014, un. DJe 213, 30 out. 2014.

13

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

ato administrativo praticado por agente estatal, com suposto desvio

de finalidade.

Os preceitos constitucionais potencialmente violados – princípios

republicano (art. 1º), do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LXVIII),

da legalidade, da moralidade e da impessoalidade (art. 37,

caput) – são relevantes como decorrência direta de ato praticado

com desvio de finalidade. Em outras palavras, ato administrativo

consumado nessa condição costuma violar aqueles princípios. Possível

prática de ato político-administrativo por parte da Presidente

da República para subtrair do juiz natural pessoa passível de responsabilização

na esfera criminal tem características únicas que recomendam

decisão definitiva por parte do Supremo Tribunal

Federal.

O ato da Presidente da República poderia, é verdade, ser invalidado

por instrumentos processuais outros aptos a neutralizar a

alegada lesão a preceitos fundamentais. Poderia ser questionado por

mandado de segurança no STF ou por ação popular no juízo federal

de primeiro grau. O que diferirá, nesse caso, são os requisitos

processuais de cada ação e as limitações da apreciação judicial em

cada caso:

A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

– CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – SUBMETE-SE A

REGIME DE DIREITO ESTRITO.

– A competência originária do Supremo Tribunal Federal,

por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais

de extração essencialmente constitucional – e ante o

regime de direito estrito a que se acha submetida – não

comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem

os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaus-

14

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

tivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República.

Precedentes.

O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa

competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal

Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta

Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais

originárias, o processo e julgamento de causas de natureza

civil que não se acham inscritas no texto constitucional

(ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações

ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo

que instauradas contra o Presidente da República ou

contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF,

art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a

Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança,

estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF,

art. 102, I, d). Precedentes.11

Considerando o já citado precedente da ADPF 388/DF e a

multiplicidade de processos ajuizados contra o ato em foco, segundo

se aponta no tópico a seguir, existe necessidade de solução

imediata e unificada da incerteza em torno do importante ato objeto

destas ações. Desse modo, ante a excepcionalidade da situação,

parece satisfeita a regra da subsidiariedade, ante o caráter transcendente

da discussão e a inexistência de mecanismos processuais outros

aptos a sanar, de modo eficaz e imediato, a alegada lesividade à

Constituição.

II.4 SUSPENSÃO DE PROCESSOS E DECISÕES

A Presidência da República requer, com fundamento no art.

5o, § 3o, da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, suspensão do andamento

de todos os processos e decisões judiciais que possuam ob-

11 STF. Plenário. Reclamação 1.738/MG. Rel.: Min. CELSO DE MELLO.

1º/9/1999, un. DJ, 1o out. 1999. Sem destaques no original.

15

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

jeto afim à matéria das arguições de descumprimento de preceito

fundamental, até seu julgamento, de sorte a evitar decisões contraditórias

e preservar o princípio da segurança jurídica (ADPF 390, peças

20 e 22-23; ADPF 391, peça 14 e 16).

De acordo com a tabela na peça 23 da ADPF 390, existem

pelo menos 52 processos tramitando no país, tendo como objeto o

ato impugnado nesta ação, além de 16 outras ações em curso no

próprio STF, segundo constatou a Procuradoria-Geral da República.

12

O art. 5o , § 3o , da Lei 9.882/1999 dispõe:

§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que

juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou

os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida

que apresente relação com a matéria objeto da argüição

de descumprimento de preceito fundamental, salvo se

decorrentes da coisa julgada.

O dispositivo admite medida liminar para suspender processos

e decisões judiciais que apresentem relação com a matéria discutida

em ADPF, salvo se protegidos pela coisa julgada. Tal

providência, a exemplo da medida cautelar em ação declaratória de

constitucionalidade (Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, art.

21), visa a afastar estado de insegurança e incerteza jurídica, ao impedir

que juízes e tribunais inferiores consolidem situações contrárias

a possível decisão definitiva que venha a ser tomada pela

Suprema Corte.13 Sobre o dispositivo, GILMAR MENDES observa:

12 Ação cautelar (AC) 4.130/DF, ADPFs 390/DF e 391/DF, habeas corpus

(HC) 133.596/DF e 133.605/DF, mandados de segurança (MS)

34.069/DF, 34.070/DF, 34.071/DF, 34.073/DF e 34.074/DF, petições

(Pet) 5.977/DF, 5.978/DF, 5.980/DF, 5.981/DF, 5.982/DF e 5.985/DF.

13 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI,

ADC e ADO: comentários à Lei 9.868/99. São Paulo: Saraiva, 2012, p.

16

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Além da possibilidade de decretar a suspensão direta do

ato impugnado, admite-se na cautelar prevista para a arguição

de descumprimento a determinação de que os juízes

e tribunais suspendam o andamento de processo ou os

efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida

que guarde relação com a matéria discutida na ação (art.

5o , § 3o ). Confere-se, assim, ao Tribunal um poder cautelar

expressivo, impeditivo da consolidação de situações contra

a possível decisão definitiva que venha a tomar. Nesse aspecto,

a cautelar da ação de descumprimento de preceito

fundamental assemelha-se à disciplina conferida pela Lei n.

9.868/99 à medida liminar passa a ser também um instrumento

de economia processual de uniformização da orientação

jurisprudencial.14

Em diversas oportunidades, determinou o Supremo Tribunal

Federal, tanto em ADPF quanto em ADC, suspensão cautelar de

andamento de processos judiciais que possuíam como objeto o

mesmo ato questionado no processo de controle concentrado:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE,

AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07,

de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

MEDIDA CAUTELAR. […]

Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar

interpretação conforme para incluir o termo “chefia”

nos inciso II, III, IV, V do artigo 2o do ato normativo em

foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento

dos processos que tenham por objeto questionar a

constitucionalidade da Resolução no 07/2005, do Conselho

Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham

a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade

da mesma Resolução no 07/2005, do CNJ e d) suspender,

com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas,

determinaram o afastamento da sobredita aplicação.15

497-498.

14 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO,

Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,

2007, p. 1.118.

15 STF. Plenário. MC na ação declaratória de constitucionalidade 12/DF.

17

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Ação declaratória de constitucionalidade. 2. Artigos 14, 15,

16, 17 e 18, da Medida Provisória no 2.152-2, de 1o de junho

de 2001, que cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de

Energia Elétrica, do Conselho de Governo, estabelecendo

diretrizes para programas de enfrentamentos da crise de

energia elétrica, dando outras providências. 3. Afirmação de

controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade

dos dispositivos, objeto da ação. 4. Pedido de concessão de

medida liminar com eficácia erga omnes e efeito vinculante

até o julgamento definitivo da ação para: “(a) sustar a prolação

de qualquer decisão, cautelar, liminar ou de mérito e a

concessão de tutelas antecipadas, que impeça ou afaste a eficácia

dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 da Medida Provisória no

2.152-2, de 1o de junho de 2001; (b) suspender, com eficácia

ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, cautelares, liminares

ou de mérito e a concessão de tutelas antecipadas, que tenham

afastado a aplicação dos preceitos da citada Medida

Provisória”. […]16

[…] 2. AÇÃO OU ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF.

Liminar concedida. Suspensão de processos e efeitos de

sentenças. Servidor público. Professores do Estado de Per –

nambuco. Elevação de vencimentos com base no princípio

da isonomia. Casos recobertos por coisa julgada material

ou convalidados por lei superveniente. Exclusão da eficácia

da liminar. Agravo provido em parte e referendo parcial,

para esse fim. Aplicação do art. 5o , § 3o , in fine, da Lei

federal no 9.882/99. Não podem ser alcançados pela eficácia

suspensiva de liminar concedida em ação de descumprimento

de preceito fundamental, os efeitos de sentenças

transitadas em julgado ou convalidados por lei superveniente.

17

Consoante destacou a Presidente da República, tramitam

pelos menos 52 ações populares em diferentes varas federais, em

Rel.: Min. CARLOS BRITTO. 16/2/2006, maioria. DJ, 1o set. 2006, p. 15.

16 STF. Plenário. MC/ADC 9/DF. Rel.: Min. NÉRI DA SILVEIRA. Redator para

acórdão: Min. ELLEN GRACIE. 26/8/2001, maioria. DJ, 23 abr. 2004, p. 5.

17 STF. Plenário. AgR na ADPF 79/PE. Rel.: Min. CEZAR PELUSO. 18/6/2007,

maioria. DJe 82, 17 ago. 2007.

18

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

todo o país, com elevado potencial de provimentos judiciais

conflitantes.

Dessa forma, deve ser deferida medida cautelar, para suspensão

dos processos e decisões que tramitem na Justiça Federal

com o mesmo objeto desta ADPF, de forma a preservar deliberação

do Supremo Tribunal Federal, caso sejam conhecidas as arguições

de descumprimento.

III PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

III.1 ATO DE NOMEAÇÃO DE MINISTRO DE ESTADO

Impugna-se, por meio destas arguições, o ato da Presidente

da República de nomeação do Senhor LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

para o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência

da República. Trata-se de ato político-administrativo realizado

com fundamento no art. 84 da Constituição da República,

segundo o qual é competência privativa da Presidente da República

nomear e exonerar ministros de estado.

Como espécie de ato administrativo, tais nomeações submetem-

se a controle jurisdicional. Contudo, a fiscalização do Judiciário

é limitada, em virtude do traço político e discricionário da

atuação administrativa. A esse respeito, destaca JOSÉ CRETELLA

JÚNIOR:

Cumpre observar que, dentro de nosso sistema constitucional

de freios e contrapesos, a afirmação de que “os atos exclusivamente

políticos são imunes à apreciação jurisdicional”

precisa ser entendida em seu sentido exato que é: “os atos

exclusivamente políticos são imunes à apreciação jurisdicional

apenas no que encerram de político”, porque, integrando

19

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

a ordem jurídica, a qual se submetem e se adaptam, como

atos jurídicos que são, devem concretizar-se de harmonia

com o princípio da legalidade e conforme a competência

constitucional.18

Cargo de ministro de estado possui como atribuição primordial

auxiliar diretamente o chefe do Executivo na criação, elaboração

e execução de políticas governamentais, de forma que deve ser

ocupado por pessoas de sua confiança. Escolha e nomeação de ministro

de Estado são atribuições do campo de autonomia do Executivo;

desde que preenchidos os requisitos legais, não cabe

chancela do Judiciário ou do Legislativo.

Segundo JOSÉ CARLOS FRANCISCO, em sistema presidencialista

no qual há unificação das funções de chefe de estado e chefe de

governo na figura do Presidente da República, condicionar escolha

de ministros de estado à aprovação de outro órgão consubstanciaria

afronta ao princípio da divisão funcional do poder (CR, art.

60, § 4o, III), porquanto criaria obstáculos à melhor fluência das relações

e da interlocução entre o chefe do Executivo e seus auxiliares

diretos. Observa o autor:

[…] cabe ao Presidente da República, por sua livre, exclusiva

e consciente decisão, nomear e exonerar os Ministros de Estado,

segundo a confiança que neles deposita, ou a conveniência

e a oportunidade em manter determinada pessoa na

função de seu auxiliar e no comando de Ministérios criados

por lei.19

18 CRETELLA JUNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 172.

19 FRANCISCO, José Carlos. Comentário ao art. 84. In: CANOTILHO, J. J.

Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.: STRECK, Lênio L.;

(coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina,

2013, p. 1.203.

20

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

A respeito da competência privativa do Presidente da República

para nomear e exonerar essas autoridades, JOSÉ AFONSO DA

SILVA destaca:

[…] os ministros, que são simples auxiliares do presidente da

República, são por ele livremente nomeados e exonerados.

Quer dizer, os ministros de Estado não dependem da confiança

do Parlamento, mas são órgãos de estrita confiança do

chefe do Poder Executivo, que, por isso mesmo, detém o poder

incontrastável de nomeá-los e exonerá-los sem atender a

ninguém, do ponto de vista jurídico-constitucional. Claro

que há injunções políticas a atender; mas isso já ingressa no

campo da Ciência Política ou da Sociologia, foge ao terreno

jurídico.20

A Constituição da República dedica o art. 87 ao cargo de

ministro de estado e estabelece como requisitos: (a) nacionalidade

brasileira, (b) idade mínima de 21 anos, e (c) pleno exercício de direitos

políticos.21

Os arguentes não indicaram descumprimento de nenhum

dos requisitos delineados pela Constituição da República para

ocupação do cargo de Ministro Chefe da Casa Civil por LUIZ

20 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 9. ed. São Paulo:

Malheiros, 2014, p. 491.

21 “Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros

maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras

atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades

da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e

decretos assinados pelo Presidente da República;

II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III – apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão

no Ministério;

IV – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas

ou delegadas pelo Presidente da República”.

21

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

INÁCIO LULA DA SILVA, o qual se encontra em pleno gozo dos direitos

políticos, é maior de 21 anos e possui nacionalidade brasileira.

Inexistência de investigação criminal em curso não é considerada,

pela Constituição da República, requisito para provimento

daquele cargo. Consoante o art. 15 da Constituição da República,

tem lugar a suspensão de direitos políticos nas seguintes hipóteses:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda

ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada

em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto

durarem seus efeitos;

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação

alternativa, nos termos do art. 5o, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4o.

Para suspensão de direitos políticos, a norma constitucional

exige condenação criminal transitada em julgado. Existência de investigação

criminal em andamento não é, juridicamente, causa impeditiva

à posse de LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA no cargo de ministro

de estado.

Do ponto de vista estritamente jurídico abstrato, não há obstáculo

à nomeação de pessoa investigada criminalmente. Interpretação

diversa afrontaria o princípio constitucional da presunção de

não culpabilidade, em sua concepção atual, segundo o qual ninguém

será considerado culpado até passar em julgado sentença penal

condenatória (ressalvadas restrições corretamente impostas pela

chamada “Lei da Ficha Limpa”, a Lei Complementar 135, de 4 de

22

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

junho de 2010, que modificou a Lei das Inelegibilidades, Lei

Complementar 64, de 18 de maio de 1990).

III.2 DESVIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

A afirmação de inconstitucionalidade do decreto impugnado

ampara-se em que LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA teria sido nomeado

para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil com o propósito de

beneficiar-se de foro por prerrogativa de função, o que configuraria

desvio de finalidade e violaria os princípios do juiz natural

(CR, art. 5o, LIII), da divisão funcional de poder (CR, art. 2o), do

devido processo legal (CR, art. 5o, LIV) e os da moralidade, da impessoalidade

e da legalidade (CR, art. 37, caput).

Os partidos requerentes destacam os seguintes indícios de

desvio de finalidade na nomeação atacada: (a) adiantamento da

posse, inicialmente a ocorrer em 22 de março de 2016, para 17 de

março de 2016; (b) divulgação de gravações telefônicas realizadas

no curso de investigação criminal em trâmite na Justiça Federal;

(c) citação do nome de LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA em acordos de

colaboração premiada.

Desvio de finalidade ou desvio de poder ocorre quando

agente público exerce competência atribuída por lei para atingir

propósito diverso daquele delimitado pelo ordenamento jurídico

(Lei da Ação Popular – Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 2o,

parágrafo único, e).22

22 “Art. 2o São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas

no artigo anterior, nos casos de: […]

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão

as seguintes normas: […]

23

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Caracteriza-se como deturpação do dever-poder atribuído a

determinado agente que, apesar de exercê-lo nos limites aparentes

de sua atribuição, direciona-o a fim não buscado pela lei. Relaciona-

se, portanto, com a noção de legalidade positiva ou de vinculação

positiva à legalidade (positive Bindung): exige-se do agente

mais do que não praticar atos vedados pela lei, mas atuar sempre e

quando autorizado e impelido a tanto por ela. Na conhecida definição

de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

No desvio de poder o agente, ao manipular um plexo de

poderes, evade-se do escopo que lhe é próprio, ou seja, extravia-

se da finalidade cabível em face da regra em que se

calça. Em suma: o ato maculado deste vício direciona-se a

um resultado diverso daquele ao qual teria de aportar ante o

objetivo da norma habilitante. Há, então, um desvirtuamento

de poder, pois o Poder Público, como de outra feita averbamos,

falseia, deliberadamente ou não, com intuitos subalternos

ou não, aquele seu dever de operar o estrito cumprimento

do que se configuraria, ante o sentindo da norma

aplicanda, como o objetivo prezável e atingível pelo ato.

Trata-se, pois, de um vício objetivo, pois o que importa não

é se o agente pretendeu ou não discrepar da finalidade legal,

mas se efetivamente dela discrepou.23

Tal extrapolação finalística acaba por traduzir também violação

da competência, como explica LUCAS ROCHA FURTADO:

O desvio de poder ou de finalidade ocorre quando o agente

se afasta dos fins definidos em lei que justificam a outorga da

competência ao agente. O desvio não requer, portanto, a violação

da moralidade ou de qualquer outro princípio ou

preceito legal.

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando

a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de

competência”.

23 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed.

São Paulo: Malheiros, 2012, p.996.

24

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

[…]

Assim, sempre que o ato praticado se afastar da finalidade

que justificou a outorga da competência ao administrador

público, ou seja, sempre que o ato praticado visar a fim incompatível

ou excludente do interesse público, haverá abuso

de poder sob a modalidade desvio.24

Dada a pátina de legalidade dos atos do poder público em

geral, atestar ocorrência de desvio costuma ser dificultoso, como

recorda HELY LOPES MEIRELLES:

O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato

ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se

apresenta disfarçado de interesse público. Diante disso, há

que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias

que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente

por um fim ilegal ou imoral não desejado

pelo legislador. A propósito, já decidiu o STF que “indícios

vários e concordantes são provas”. Dentre os elementos indiciários

do desvio de finalidade está a falta de motivo ou a

discordância dos motivos com o ato praticado. Tudo isto dificulta

a prova do desvio de poder ou de finalidade, mas não

a torna impossível se recorrermos aos antecedentes do ato e

à sua destinação presente e futura por quem o praticou.25

Isso não obsta controle judicial da matéria, dado que o desvio

de poder acarreta ilegalidade, a qual pode reputar-se comprovada

ante conjunto coerente de elementos. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO

FILHO observa, a esse respeito:

Em preciosa monografia sobre o tema, CRETELLA JÚNIOR,

também reconhecendo a dificuldade de prova, oferece, entretanto,

a noção dos sintomas denunciadores do desvio de

poder. Chama sintoma “qualquer traço, interno ou externo,

direto, indireto ou circunstancial que revele a distorção da

24 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte:

Fórum, 2010, p. 653-654.

25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo:

Malheiros, 2012, p. 118.

25

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

vontade do agente público ao editar o ato, praticando-o não

por motivo de interesse público, mas por motivo privado”.

[…]

Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o

agente submete sua conduta à revisão, judicial ou administrativa.

O abuso de poder não pode compatibilizar-se com as

regras da legalidade, de modo que, constatado abuso, cabe repará-

lo.26

Colhe-se, portanto, da doutrina o seguinte guia para verificar

ocorrência de desvio de poder: a) busca-se atingir finalidade deturpada

do ato administrativo; b) o vício é objetivo, satisfaz-se com

descompasso entre a finalidade legal e a real; c) dada a artificiosidade

que o circunda, sua prova dá-se por meio de indícios que, revelando

coerência, sejam capazes de nulificar o ato; d) o desvio é

passível de controle judicial, na modalidade de controle de legalidade,

até na via do mandado de segurança.

Indícios apontados pelos arguentes parecem hábeis a comprovar

desvio de finalidade e são suficientes, neste momento, para evitar

ao menos parte dos efeitos do ato praticado pela Presidente da

República.

A Presidência da República reconheceu, em nota à imprensa

e em pronunciamento por ocasião da posse do Senhor LUIZ INÁCIO

LULA DA SILVA no cargo sob exame, que lhe encaminhou um termo

de posse para que o firmasse e devolvesse, caso não pudesse fazer-

se presente à cerimônia de posse.27 A atitude é inegavelmente

26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.

ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 49.

27 “Em nota, presidenta Dilma repudia divulgação de conversa com Lula”,

disponível em < http://zip.net/brs4B5 > ou

< http://www.brasil.gov.br/governo/2016/03/em-nota-presidenciarepudia-

divulgacao-de-conversa-entre-dilma-e-lula >; acesso em 27 mar.

2016; “‘Os golpes começam assim’, diz Dilma sobre grampo em conversa

26

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

inusual, porquanto a posse de agentes públicos deve ocorrer mediante

assinatura do respectivo termo, pessoalmente ou por procuração

específica, de acordo com os arts. 7o e 13, caput e § 3o, da Lei

8.112, de 11 de dezembro de 1990.28

Não se nega que o nomeado tenha condições de emprestar

relevante reforço político em tratativas necessárias ao funcionamento

da Presidência da República, dada sua experiência como

ex-Presidente da República e sua qualidade de habilidoso negociador,

segundo se divulga. Como se apontou, não havia empecilho

jurídico a priori à sua nomeação, e cabia à Excelentíssima Presidente

da República avaliar a colaboração que o nomeado poderia

dar a seu governo. Os predicados do nomeado, todavia, não justificam

as circunstâncias anormais da antecipação da posse e da entrega

de um termo para que fosse assinado, caso não pudesse

comparecer à cerimônia. Se havia óbice à posse, por qualquer motivo,

naturalmente existiria também à entrada em exercício, o que

afastaria a urgência da remessa do termo à pessoa do nomeado, já

que ele estaria impossibilitado de colaborar na qualidade de ministro,

como almejava a nomeação.

É notório que, nos dias em torno da nomeação e da posse, o

nomeado era investigado criminalmente pelo Ministério Público

Federal e pelo Departamento de Polícia Federal, tanto que contra

com Lula”, disponível em < http://zip.net/bbs4n0 > ou

< http://blog.planalto.gov.br/os-golpes-comecam-assim-diz-dilma-sobregrampo-

em-conversa-com-lula-2 >; acesso em 27 mar. 2016.

28 “Art. 7o A investidura em cargo público ocorrerá com a posse.

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual

deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos

inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente,

por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei. […]

§ 3o A posse poderá dar-se mediante procuração específica. […]”.

27

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

sua pessoa foi expedido mandado de condução coercitiva pela 13a

Vara da Seção Judiciária do Paraná, cumprido em 4 de março de

2016, objeto de farto noticiário jornalístico. Àquela altura, havia

intensos comentários acerca da possibilidade de que fosse decretada

prisão preventiva contra si, como é igualmente ressabido.

A nomeação e a posse apressadas do ex-Presidente teriam

como efeitos concretos e imediatos a interrupção das investigações

conduzidas pelo Ministério Público Federal no primeiro grau de

jurisdição e a remessa das respectivas peças de informação ao Supremo

Tribunal Federal e à Procuradoria-Geral da República, por

força do foro por prerrogativa de função previsto no art. 102, I, c,

da Constituição.29 Essas investigações, ligadas ao conjunto de procedimentos

criminais conhecidos como caso “Lava Jato”, são reconhecidamente

complexas, o que geraria solução de continuidade

temporária nos atos investigatórios relativos ao Senhor LUIZ INÁCIO

LULA DA SILVA, até que a Procuradoria-Geral da República pudesse

inteirar-se de todos os elementos e retomá-los, após os trâmites

próprios de investigações ocorridas perante tribunais. Ademais, em

caso de ação penal, o procedimento originário em tribunais, regido

pela Lei 8.038, de 28 de maio de 1990, é sabidamente mais

lento do que o do Código de Processo Penal para juízes singulares,

aplicável aos cidadãos em geral. Considerando, ainda, que o

29 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda

da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente: […]

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os

Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da

Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais

Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão

diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda

Constitucional 23, de 1999) […]”.

28

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

ex-Presidente conta 70 anos de idade, todos esses atrasos poderiam,

hipoteticamente, beneficiá-lo no caso de vir a ser acusado

em processo penal, diante da contagem pela metade dos prazos de

prescrição, estipulada pela anacrônica norma do art. 115 do Código

Penal.30 Mesmo considerando que o processo de ministros de

estado ocorre em instância única, na Suprema Corte, a complexidade

desse procedimento pode gerar lentidão muito maior do que

a do primeiro grau de jurisdição.

Diante desses fatores e da atuação inusual da Presidência da

República em torno da nomeação, há elementos suficientes para

afirmar ocorrência de desvio de finalidade no ato. Se não é possível

impedir a nomeação nem há, nestes processos, alicerce suficiente

para a desconstituir (sem prejuízo de que a validade do ato

venha a ser rediscutida, ante elementos mais amplos, se for o caso),

parece harmônico com o controle dos atos do poder público evitar

que ela produza os efeitos negativos acima apontados nas investigações

ligadas ao cidadão LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, mantendo-as

no primeiro grau de jurisdição da Justiça Federal e ressalvada a

hipotética ocorrência de causa de modificação de competência,

dentre as previstas nas leis processuais penais,

como a conexão. Com isso se preserva, ao menos por ora, a

prerrogativa presidencial de nomear seu auxiliar, com base nos critérios

próprios de confiança, mas ao mesmo tempo se evitam os

efeitos negativos para o interesse público decorrentes do desvio

existente no ato.

30 “Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o

criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 ([…]) anos, ou, na data da

sentença, maior de 70 ([…]) anos. (Redação dada pela Lei 7.209, de

11.7.1984)”.

29

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Ressalva-se a possibilidade de que o ato de nomeação venha

a ser objeto de nova análise no futuro, em outros processos e diante

de acervo probatório distinto do destas arguições de descumprimento.

Em outras palavras, impede-se, diante do quadro processual

atual, a incidência dos efeitos secundários do ato político de

nomeação de ministro de estado, isto é, o deslocamento para o Supremo

Tribunal Federal de procedimentos penais em que o Senhor

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA figure como investigado.

LUCAS ROCHA FURTADO, ao analisar a anulação de ato administrativo

em hipótese de conflito entre princípios constitucionais,

destacou que deve realizar-se exame casuístico pautado na ponderação

de valores, com o objetivo de fazer prevalecer a solução mais

consentânea com o interesse público:

Algumas questões tormentosas relativas aos fundamentos

para a anulação dos atos administrativos devem ser enfrentadas.

Como proceder na eventualidade de ato praticado diante

da colisão de princípios administrativos, por exemplo?

Deve ser anulado o ato que para realizar dispositivo legal

(princípio da legalidade) viola o princípio da moralidade, ou

que visando à realização da eficiência viola a lei?

Em nada se deve diferenciar a abordagem a ser dada ao

exame da validade do ato administrativo praticado diante da

aparente colisão de princípios da Administração Pública em

relação às soluções apresentadas pelo Direito Constitucional

para exame da constitucionalidade de leis.

Nessas hipóteses, o Direito Administrativo deve utilizar as

soluções apresentadas pelo Direito Constitucional para a solução

de conflitos em que se verifique colisão de princípios.

O exame deve ser casuístico. Para cada ato, em que se verifique

a possibilidade de violação de um princípio como meio

necessário à realização de outro, deve-se proceder à ponde-

30

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

ração dos valores jurídicos envolvidos e verificar, em cada

caso, a solução que melhor se coaduna ao interesse público.

Procedido a esse exame, a conclusão acerca da colisão de

princípios pode ser no sentido de confirmar a validade do

ato ou a da sua anulação. Importante observar que na primeira

hipótese, de ser confirmada a validade do ato, não obstante

a aparante violação de princípio constitucional, não se

trata de situação que requeira a convalidação. A convalidação

deve ser utilizada caso seja confirmada a existência de vício

sanável em ato administrativo, e não de colisão de princípio.

31

Os indícios de busca de alterar o juiz natural (CR, art. 5o,

LIII) para supervisionar investigações referentes ao nomeado não

devem permitir a produção desses efeitos, ainda que seja caso de

reconhecer, nestes processos, a possibilidade de a Presidente da

República nomear pessoa de sua confiança para o cargo de ministro

de Estado (CR, art. 84, I).

III.3 INAPLICABILIDADE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Foro por prerrogativa de função (também comumente conhecido

como “foro privilegiado”) constitui critério constitucional

em razão da pessoa (ratione personæ) destinado a fixar a

competência para o processo (em sentido amplo, abrangendo a fase

pré-processual de investigações) de infrações penais praticadas por

pessoas que ocupem certos cargos, a fim de preservar o exercício

da função pública. Não é caso de discutir aqui as vantagens desse

sistema nem sua compatibilidade com os princípios republicano e

da isonomia.

31 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte:

Fórum, 2012, p. 251.

31

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

Em relação a ministros de estado, EUGÊNIO PACELLI entende

justificada a prerrogativa de foro em razão do “reconhecimento e

da relevância das funções exercidas, em nome da Presidência, pelos

Ministros de Estado. Os Ministros atuam, pois, como a longa manus

da Presidência da República, na consecução de seus objetivos político-

administrativos”.32

Tal prerrogativa, sem embargo, não é absoluta. Caso se apure

ter sido a nomeação praticada com abuso de direito ou tentativa

de fraude processual, pode autorizar-se deslocamento da competência

para outro juízo. Em outro momento, o Supremo Tribunal

Federal afastou os efeitos de ato de renúncia de deputado federal

manifestada com a intenção de subtrair-se à jurisdição da Suprema

Corte:

QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO

FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO:

RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE

DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL.

DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO E DE

QUADRILHA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA AÇÃO

PENAL, DE INVESTIGAÇÃO PROMOVIDA POR ÓRGÃO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO

GRAU, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR

NATURAL, DE CRIME POLÍTICO, DE INÉPCIA DA

DENÚNCIA, DE CONEXÃO E DE CONTINÊNCIA: VÍ-

CIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS.

PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO DOS

CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AÇÃO

PENAL JULGADA PROCEDENTE.

1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a

ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências

constitucionalmente definidas, que não podem ser ob-

32OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15. ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 213. Destaque no original.

32

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

jeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada

como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição

ou à condenação e, neste caso, à definição de penas.

2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa

Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento

da presente ação penal pelo Plenário do Supremo

Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os

princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação

da regra de competência deste Supremo Tribunal.

3. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal de que o

Ministério Público pode oferecer denúncia com base em

elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados

para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no

curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais.

Precedentes.

4. O processo e o julgamento de causas de natureza civil não

estão inscritas no texto constitucional, mesmo quando instauradas

contra Deputado Estadual ou contra qualquer autoridade,

que, em matéria penal, dispõem de prerrogativa de

foro.

5. O inquérito civil instaurado pelo Ministério Público estadual

não se volta à investigação de crime político, sendo inviável

a caracterização de qualquer dos fatos investigados

como crime político.

6. É apta a denúncia que bem individualiza a conduta do

réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso,

preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de

Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória,

possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à

existência de crime em tese, com autoria definida, de modo

a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

7. A pluralidade de réus e a necessidade de tramitação mais

célere do processo justificam o desmembramento do processo.

8. As provas documentais e testemunhais revelam que o réu,

no cargo de diretor financeiro da Assembléia Legislativa do

Estado de Rondônia, praticou os crimes de peculato, na

forma continuada, e de quadrilha narrados na denúncia, o

que impõe a sua condenação.

33

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

9. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a

subsistência da competência deste Supremo Tribunal Federal

para continuidade do julgamento.

10. Preliminares rejeitadas.

11. Ação penal julgada procedente.33

No julgamento de questão de ordem na ação penal 536/MG,

o Ministro ROBERTO BARROSO destacou não caber ao Judiciário

obstar renúncia de parlamentar ao mandato com objetivo de alterar

competência para processamento de ação penal. Por outro lado,

concluiu ser “legítimo sustar efeitos puramente secundários da renúncia,

como a perda do foro”. Confira-se a ementa do julgamento:

AÇÃO PENAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL.

QUESTÃO DE ORDEM. RENÚNCIA AO MANDATO.

PRERROGATIVA DE FORO.

1. A jurisprudência dominante no STF é no sentido de que,

cessado o mandato parlamentar por qualquer razão, não subsiste

a competência do Tribunal para processar e julgar, originariamente,

ação penal contra membro do Congresso

Nacional.

2. A regra geral enunciada acima foi excepcionada na Ação

Penal 396/RO, em que o Tribunal considerou ter havido

abuso de direito e fraude processual. Neste caso específico,

após seguidos deslocamentos de competência, o réu parlamentar

renunciou ao mandato depois de o processo ter sido

incluído em pauta para julgamento pelo Plenário.

3. Por maioria absoluta, o Plenário endossou a proposta de

que se estabeleça um critério objetivo para servir de parâmetro

no exame de eventual abuso processual. Não se verificou

maioria, porém, quanto ao marco temporal sugerido

pelo relator: uma vez recebida a denúncia, o fato de o parlamentar

renunciar não produziria o efeito de deslocar a competência

do STF para qualquer outro órgão. Tampouco

33 STF. Plenário. Ação penal 396/RO. Rel.: Min. CÁRMEN LÚCIA. 28/10/2010,

maioria. DJe 78, 28 abr. 2011, p. 105.

34

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

houve maioria absoluta em relação a outros marcos temporais

que foram objeto de debate. Diante do impasse, a Corte

deliberou por deixar a definição do critério para outra oportunidade.

4. Seja pela orientação do relator, que não aplicava o critério

que propunha ao presente caso, seja pela manutenção da jurisprudência

que prevalece de longa data, a hipótese é de resolução

da Questão de Ordem com determinação de baixa

da ação penal ao juízo competente, para prolação de sentença.

34

A partir do acervo probatório dos autos e de elementos que

se tornaram notórios desde a nomeação e posse do ex-Presidente,

é lícito concluir que a nomeação foi praticada com a intenção, sem

prejuízo de outras legítimas, de afetar a competência do juízo de

primeiro grau. Diante desse quadro, não se deve deslocar a competência

para o Supremo Tribunal Federal, pelos fundamentos já expostos.

Essa solução nada tem que ver com a premissa

inaceitável de que a Suprema Corte seria mais leniente ou menos

eficiente na supervisão de investigações relativas ao nomeado nem

na condução de hipotética ação penal que contra ele possa instaurar-

se.

O dano à persecução penal nasce de aspectos objetivos: necessidade

de interromper as investigações em curso, tempo para remessa

das peças de informação e para análise delas por parte dos

novos sujeitos processuais e ritos mais demorados de investigações

e ações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, decorrentes

da legislação penal (particularmente da Lei 8.038, de 28

de maio de 1990), da jurisprudência e da dinâmica própria dos tribunais.

34 STF. Plenário. Questão de ordem na AP 536/MG. Rel.: Min. ROBERTO

BARROSO. 27/3/2014, maioria. DJe 154, 12 ago. 2014.

35

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

IV PERIGO DE DANO

Suspensão apenas do efeito secundário do ato de nomeação e

posse do Ministro Chefe da Casa Civil, concernente ao deslocamento

de seu foro, evita maiores danos à atuação governamental,

uma vez que a pasta ministerial se encontra desprovida de seu titular,

em momento de conhecida e profunda turbulência política e

econômica que o País atravessa. À Casa Civil tocam funções estratégicas

de assessoramento direto e imediato da Presidente da República

e tradicionalmente desempenha importante papel na

articulação política do Poder Executivo da União, de forma que

sua relevância para persecução das políticas governamentais é indiscutível.

São estas as atribuições da Casa Civil fixadas pela Lei 10.683,

de 28 de maio de 2003:

Art. 2o À Casa Civil da Presidência da República compete:

I – assistir direta e imediatamente ao Presidente da República

no desempenho de suas atribuições, especialmente:

a) na coordenação e na integração das ações do Governo;

b) na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade

dos atos presidenciais;

c) na análise do mérito, da oportunidade e da compatibilidade

das propostas, inclusive das matérias em tramitação no

Congresso Nacional, com as diretrizes governamentais;

d) na avaliação e monitoramento da ação governamental e

da gestão dos órgãos e entidades da administração pública

federal;

II – promover a publicação e a preservação dos atos oficiais.

Parágrafo único. A Casa Civil tem como estrutura básica:

I – o Conselho Deliberativo do Sistema de Proteção da

Amazônia;

II – a Imprensa Nacional;

36

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

III – o Gabinete;

IV – a Secretaria-Executiva; e

V – até 3 (três) Subchefias.

Considerando a competência constitucional da Presidente da

República para nomear ministros de Estado e a crise política instaurada

no País, suspensão do ato político-administrativo poderá

causar graves danos à ordem institucional. Conforme destacou a

Advocacia-Geral da União, o perigo de dano inverso verifica-se

pelo comprometimento da “execução de uma série de políticas

públicas e ações governamentais que necessitam de anuência e/ou

assistência daquela Pasta para a sua execução, além de retirar do

cargo de Presidente da República a competência, que lhe é própria,

de nomear um Ministro de Estado” (ADPF 390, peça 35;

ADPF 391, peça 41).

V CONCLUSÃO

Ante o exposto, opina o Procurador-Geral da República por:

a) conhecimento das arguições de descumprimento de

preceito fundamental;

b) deferimento de medida cautelar para suspender a tramitação

de quaisquer processos, em instâncias inferiores, com o

mesmo objeto destas arguições;

c) deferimento parcial de medida liminar, para o fim

de manter, nestes processos, a validade da nomeação atacada –

sem prejuízo da possibilidade de o ato ser objeto de nova análise

no futuro, em outros processos e diante de acervo probatório

distinto –, mas para determinar que investigações criminais e

37

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

PGR Arguições de descumprimento de preceito fundamental 390/DF e 391/DF

possíveis ações penais referentes a atos imputáveis ao Senhor

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA praticados até a data de sua posse no

cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência

da República permaneçam no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas

possíveis causas de modificação de competência previstas

na legislação processual penal.

Caso esse Tribunal não julgue o mérito quando da apreciação

da medida liminar, pede nova vista ao final do processamento,

para manifestação definitiva.

Brasília (DF), 28 de março de 2016.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Procurador-Geral da República

RJMB/WCS/CCC/TVM/PC/AMO-Par.PGR/WS/2.168/2016

38

Documento assinado digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/03/2016 17:48. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 9464312E.B222E567.0AB3A591.A2323E6C

 

 

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *